新《广告法》自实施以来，因新增了关于虚假宣传等方面的规定而成为社会关注的焦点，此前2019年《广告法》被称为“史上最严广告法”，一旦违反将面临20万元至100万元不等的罚款。
2021年，海口某公司在广告中使用“最高级”、“最佳”等绝对性词语，涉嫌违反《广告法》相关规定，被要求停止发布广告，并处罚款20万元；2022年，宁波某汽车公司被认定违反《广告法》相关规定，在广告中使用“全国级”、“最高级”、“最佳”等词语，被当地市场监督管理局处以罚款60万元。
如此巨额罚款，显然与绝对术语使用者大多为小微企业甚至个体工商户的现实不符，容易导致“罚不当”的后果。
2023年3月20日，国家市场监管总局发布《广告绝对用语执法指南》（以下简称《指南》），旨在进一步规范广告绝对用语的执法行为，保护自然人、法人和其他组织的合法权益，维护广告市场秩序包装行业广告语，为市场监管部门开展广告绝对用语监管执法提供指导。
随着《指南》的发布，这个“最”字，很容易就变成几十万，或者成为历史。
01
避坑实践中常见的“绝对术语”
根据《指南》，广告中的绝对用语，是指广告法第九条第三款规定的情形，包括“国家级”、“优越”、“最佳”以及其他含义相同或者近似的用语。
过去通常包括但不限于：
与“最”相关的，如最好的、最多的、最喜欢的、最赚钱的、最好的等等；
和“一”有关的，全国第一、全网第一、销量第一等等；
与“级/极”相关的，国家级（有关单位颁发的除外）、世界一流、一流、最佳等；
涉及“首发/国内/国内”的，首推、独家、全国首发、填补国内空白等；
与品牌相关，王牌，领先品牌，世界领先等；
与虚假、前所未有、无所不能、祖传、纯天然、100%等相关。
《广告法》之所以限制使用此类词语，是因为竞争状态在不断发展变化，商品/服务的状态和质量也会发生相对的变化，使用这些绝对化用语，违背了事物不断发展的客观规律，容易误导消费者，从而侵害消费者合法权益，或可能构成对同类商品/服务的不公平贬损，损害同业竞争对手的利益，扰乱市场秩序。
02
认定“犯罪化”实践中违反“绝对条款”应考虑的主要因素
1. 全面
实践中，我们往往不会教条、僵硬地以“最”为依据来判断“犯罪”，我们会考虑该术语在特定行业、领域是否规范或者有其他含义，权衡利弊，结合广告内容和实际语境综合判定；
案例：锤子科技发布“全球第二大好用产品”违法广告
2.相关性
该绝对术语通常需要直接指代所销售的商品或所提供的服务，可能会误导甚至欺骗消费者；
案例：重庆某科贸公司违法广告案
当事人在京东平台尚玉兰朵旗舰店内发布广告，宣称“尚玉兰朵孕妇面膜采用天然蚕丝，滋润嫩肤”、“尚玉兰朵孕妇润肤乳采用乳木果油成分”，经查实，产品中并未含有蚕丝、水果成分，广告宣传与事实不符，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项的规定。
根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，2019年1月，重庆市江北区市场监督管理局作出行政处罚，责令当事人停止发布广告，并处1万元罚款。
3.真实性
绝对用语是一定时期内的客观事实，或基于法律法规所授予的奖项或称号，具有权威性、真实性，或广告中涉及的专利合法有效，不能欺骗、误导他人；
案例：张浦某机械有限公司违法广告案
2021年8月3日，根据举报，漳浦县市场监督管理局对漳浦某机械有限公司涉嫌发布违法广告进行了执法检查。经查，当事人在其互联网网站上刊登了“漳浦某机械有限公司台湾****牌TN-75型三线水果电脑品质分级机。其他：触摸屏操作面板、专利果盘及重要配件均为台湾进口，品质保证”等内容。分级机所用果盘于2017年6月20日获实用新型专利，专利号为.5，目前专利法律状态为“实用新型专利已授权”，但广告中并未标明“专利果盘”相关的专利号及专利类型。
当事人发布上述产品展示网页信息广告的成本费用为1176元。截至事发时，尚无客户通过当事人网站联系当事人购买上述台湾****牌TN-75型三线水果电脑品质分级机。事发后，当事人主动在广告中注明专利号及专利类型。
4. 独家性
绝对性用语常用于比较语境中，贬低同行，通常含有贬低同行或同类产品的意思，涉嫌不正当竞争，但与自己比较并不构成违规；
案例：浙江某汽车销售公司涉嫌在广告中贬损其他生产经营者的产品或服务。
2022年5月12日，当事人浙江吉利控股集团汽车销售有限公司作为广告主，在公司官方微信公众号“吉利汽车”上发布推文【“混战”之王，试过的人都说好】，推文通过图表、视频、文字、媒体口述等方式，将吉利汽车（星越LThor Hi-X油电混合动力车）与日本“良达”（日本“本田”、“丰田”混合动力系列）系列车进行对比。
当事人作为广告主，发布上述广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十三条的规定，构成利用广告贬损其他生产经营者的商品。行政处罚种类及依据：广告贬损其他生产经营者的商品或服务；行政处罚内容：
1.责令停止发布广告，消除影响；
2.罚款1万元。
5.影响力
实际情况中，不同带有绝对性用语的广告、宣传载体，传播范围和影响力不同，如果行为人违法行为情节轻微，并已主动及时改正；违法内容的文字不是广告主体内容且字体不突出；传播面较窄、影响较小等，可以不予行政处罚。
例：东山县某珠宝店发布绝对广告案例
2022年3月27日，根据举报，东山县市场监督管理局对东山县一家发布绝对化广告的珠宝店进行执法检查。经查，当事人在其微信公众号中写到“让亲人享受最低的金价和最好的购物服务”，使用了绝对化用语。经现场法制教育指导后，该公司对该微信公众号进行了整改，删除了包含绝对化内容的文章。
当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三款的规定，应受到行政处罚。考虑到当事人在其申请的微信公众号上先发布违法广告，并及时删除违法内容，且文字内容不是广告主体内容，字体不突出，广告发布后无人购买，亦未产生盈利，且该公司在执法人员进行法律宣传后及时改正。当事人在得知该广告涉嫌违法后，删除了两篇内容。
依据省市场监管局关于免除罚款、从轻处罚的有关规定和《漳州市市场监管领域初次违法行为不予行政处罚事项清单（第一批）》第十三条的规定，决定不予行政处罚。
如今，《指南》结合广告法的立法意图和监管执法实践，对广告中绝对用语不适用广告法第九条第三项的情形进行了细化，避免机械化“一刀切”执法。
03
9 项绝对条款的例外情况
广告中使用绝对用语并不是指产品经营者所推销的产品：
（1）仅表达商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观意愿；
（2）仅表达商品经营者的目标追求；
（3）绝对术语所针对的内容与广告中所推销商品的性能、质量没有直接关系，并且不会误导消费者的其他情形。
广告中使用的绝对性词语，是指商品经营者所推销的商品，但不具有误导消费者或者贬损其他经营者的客观后果：
（1）仅用于同一品牌或同一公司产品的自身比较；
（2）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保质期等消费提示；
（3）按照国家标准、行业标准、地方标准等认定的产品分类术语含有绝对术语，且其依据能够得到说明的；
（4）商品名称、型号、注册商标或者专利中含有绝对用语，在广告中以商品名称、型号、注册商标或者专利来指代该产品，以区别于其他商品的；
（五）按照国家有关规定授予的奖项、称号，含有绝对术语；
（6）陈述时空顺序的客观情况或者公布产品销售量、销售数量、市场占有率等事实信息，但要限定具体的时间、地域等条件。
明确了上述例外情况后，可以了解到并非所有的绝对术语都是被禁止的。
一方面，允许使用绝对性用语作为描述、推荐，描述企业前景和目标追求，如“家用必需品”、“客户至上”等，这也避免了使用无法通过证据材料验证的绝对性用语，证实被认定为虚假或误导的内容。
另一方面，这意味着商品经营者可以在一定范围内使用绝对术语来介绍自己、比较自己、推销自己，并不构成直接或者间接的违法商业广告，但这种使用仍然建立在真实、合理的事实基础之上。
04
加强关键领域的绝对条款
考虑到教育、培训、投资、食品、药品、医美等行业在广告中使用绝对化用语，更容易对消费者产生误导，从而侵害人身权益和财产权益，危及消费者身体健康和生命财产安全，市场监管局应在日常监管中予以特别关注。
《指南》还加强了对广告宣传的监管，将涉及上述行业的绝对化语言行为笼统认定为违法或者具有社会危害性的行为：
（1）医疗、医学美容、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告中出现有关功效、治愈率、效果等绝对性用语；
（2）投资推广等有预期投资回报的产品广告中出现与投资回报率、投资安全性等绝对性词语；
（3）教育培训广告中出现与教育培训机构或者教育培训效果有关的绝对性词语。
05
绝对条款的惩罚
《指南》进一步规范自由裁量权，落实审慎监管原则。《指南》根据《行政处罚法》等法律、法规、规章和国家市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚自由裁量权的指导意见》等有关规定，进一步规范市场监督管理自由裁量权，落实审慎监管原则。对依法不予处罚的情形和依法应当减轻或者从轻处罚的情形，作出了修改：
首次轻微违法不予处罚：除本指南第五条、第六条规定的不适用绝对用语的情形外，广告中首次使用绝对用语，危害后果较小，经及时纠正的，可以不予行政处罚；处罚
自有媒体不予处罚：在自有的经营场所、自办网站或者其他拥有合法使用权的媒体上发布的广告中使用绝对性用语，持续时间较短或者受众数量较少，未造成危害后果并且及时纠正的，应当依法不予行政处罚；此情形下，如果经营者没有直接或者间接地推销商品（包括服务），一般不视为广告；
从轻或者减轻处罚：如果使用绝对性用语包装行业广告语，但危害后果较小，可以依法从轻或者减轻行政处罚，或者其他法律、法规符合《中华人民共和国行政处罚法》等法律法规以及国家市场监督管理总局《关于规范市场监管总局行政处罚自由裁量权监督管理的指导意见》。
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